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Ferreiro, Alejandro

Seamos claros desde el principio: los carteles colusorios son inaceptables y deben ser combatidos con decisión y eficacia. En nombre de la radicalidad del combate a los carteles, y con el viento a favor de una opinión pública enardecida por el caso farmacias, hoy parece imponerse la propuesta de penar con cárcel los carteles. Coinciden en ello los senadores de la Alianza que presentaron una moción parlamentaria en tal sentido, el discurso presidencial del 21 de Mayo y un conjunto de reputados economistas que respaldan su postura citando la aplicación de penas de cárcel en varios países, incluido Estados Unidos. Es posible que todos ellos estén en lo cierto; que la cárcel sea necesaria para aumentar la capacidad disuasiva y punitiva del Estado frente a una conducta que afecta gravemente el derecho de los consumidores de acceder a los mejores precios y calidades que prometen, en teoría, los mercados competitivos. Pero también es posible que, contra la intuición mayoritaria —y ciertamente la intención de sus impulsores—, la cárcel para los coludidos no ayude a hacer más eficaz la represión de las colusiones e, incluso, resulte contraproducente a ese fin .

Veamos. Desde luego, no siempre la cárcel disuade. Si la probabilidad de ser descubierto y condenado es baja, de poco sirve amenazar con penas que quedarán sin aplicación. Tampoco disuade mucho tener penas de cárcel que nunca se aplican, tal como ocurrió entre 1973 y 2003 en nuestra legislación de libre competencia.

No importa, se dirá. Lo que abunda no daña. Agregar penas de cárcel a las multas existentes podrá ayudar poco, pero nunca perjudicará el combate a los carteles. Y si no hay daño, tampoco habría razones para inhibirse de criminalizar esas conductas.

El problema, me parece, es que la criminalización sí puede dañar la capacidad de desbaratar carteles. Un primer problema de fondo es la compleja combinación entre la dificultad de probar los carteles —casi nunca la prueba es del todo concluyente e inequívoca— y las exigencias que el código procesal penal establece para condenar. Para dictar sentencia condenatoria un tribunal debe adquirir la convicción, “más allá de toda duda razonable”, de la existencia del delito y de la participación culpable del imputado. Un estándar de convicción tan exigente reserva la condena para cuando no queden dudas... y dudas casi siempre quedan en casos como éstos. No son pocos los casos recientes en que la Corte Suprema ha revocado las sanciones aplicadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia precisamente por considerar insuficientes las pruebas tenidas a la vista para la aplicación de sanciones. Por tanto, no debiera extrañar un aumento de las exigencias de prueba y convicción por parte de la Suprema cuando se trate de una condena por colusión que suponga cárcel para los responsables. Por ello, podría darse el caso de que sea más probable condenar a carteles “sin cárcel”, que hacerlo si ello supone privar de libertad a los condenados.

Un segundo aspecto a considerar se refiere al efecto que el posible encarcelamiento pueda tener en la disposición a denunciar de quienes puedan utilizar la figura de la delación compensada. Es cierto que mientras mayores sean las penas, mayor es el incentivo a denunciar una conducta a cambio de rebajar o eliminar la sanción. Pero, por otro lado, no es claro que un delator esté dispuesto a denunciar a sus ex cómplices si ello conlleva cárcel para ellos. Estudiar y predecir el efecto que la pena de cárcel tenga en la disposición del delator a denunciar es esencial para evitar que, contra lo que se busca, la cárcel inhiba la delación. Y ya bien lo sabemos: más importante que subir penas que no se aplican, importa mejorar la capacidad de detectar, procesar y condenar.

Confieso que no tengo una idea concluyente sobre este dilema, pero me temo que existen, al menos suficientes razones para estudiar y meditar el asunto con la calma y profundidad que no sobran cuando el veredicto de lo “políticamente correcto” ya parece sancionado.

Pero como lo que verdaderamente importa es mejorar la capacidad efectiva —y no tanto la aparente— de desbaratar carteles, bien valdría la pena darle una oportunidad a la legislación recientemente aprobada que fortalece las facultades de allanamiento e investigación de la fiscalía y crea la figura de la delación compensada. No caben dudas, a mi juicio, que estas medidas sí son indudablemente eficaces para combatir carteles... y poco sentido tiene declararlas insuficientes antes de su debut. Después de todo, ¿qué ha cambiado con el caso de las farmacias? ¿Acaso sólo ahora nos damos cuenta que los carteles son malos? Mucho tiempo durmió en el Parlamento el proyecto del Ejecutivo que proponía la delación compensada para desbaratar carteles. Entonces muchos senadores de oposición —algunos de los cuales hoy exigen cárcel— planteaban sus dudas frente a esa iniciativa.

Sugiero que dejemos al fiscal nacional económico hacer su trabajo con las normas que pidió y defendió en el Parlamento y cuya vigencia sólo tiene semanas. La criminalización de los carteles podrá justificarse, pero sólo luego de un análisis riguroso que no parece posible si se actúa bajo el apuro de concretar lo que parece políticamente correcto.