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Ferreiro, Alejandro

Es probable que Ud. se abstenga de comprar acciones si presume que en el mercado se realizan con frecuencia e impunidad transacciones con información privilegiada. Si muchos comparten su opinión, el mercado de capitales simplemente dejará de funcionar. Las empresas no contarán con la posibilidad de obtener recursos del público para desarrollar proyectos, afectando con ello el ciclo de ahorro e inversión en perjuicio del crecimiento y el empleo. Millones de chilenos afiliados a las AFP, entre otros, verán caer el valor de sus inversiones bursátiles si el mercado no se percibe justo y transparente. El viejo anhelo de hacer de Chile un centro financiero internacional quedará sepultado.

¿Exagero? En absoluto. Es eso lo que está en juego cuando prolifera sin sanción el uso indebido de información privilegiada. ¿O acaso Ud., potencial inversionista, está dispuesto a colocar sus ahorros en un mercado donde algunos lucran con asimetría de información en perjuicio suyo?

Es cierto: Todos los sancionados por la SVS el jueves pasado tienen derecho a defenderse en tribunales y probar allí la inocencia que alegan por la prensa. Es su derecho y deber. Es más, en este caso vuelve a hacerse evidente la necesidad de hacer más expedito el proceso de reclamación. La ley señala que ella debe conocerse por un juez de letras. La apelación subsiguiente y, en muchos casos, la presentación de recursos de casación a la Corte Suprema alargan la revisión judicial de las sanciones administrativas a un extremo que afecta tanto el derecho a defensa, como a la necesaria consolidación de las lecciones al mercado mediante sentencia definitiva. Una reclamación directa a la Corte de Apelaciones puede corregir este problema.

Inhibir y sancionar el uso indebido de información privilegiada es tan importante como difícil. La prueba del ilícito es muy compleja. La mayoría de las investigaciones, incluso aquellas cargadas de sospechas y presunciones, se cierran sin sanción, ante la falta de la prueba necesaria para acreditar el ilícito. Por ello, casi inevitablemente —salvo en casos de testimonios directos o confesiones— la prueba debe construirse en base a presunciones. Si ellas son múltiples, precisas, graves y concordantes podrán constituir prueba suficiente.

Será tarea de los tribunales confirmar o revocar los razonamientos lógicos que llevaron a la SVS a hilvanar los hechos acreditados para derivar de ellos la conclusión esencial del caso: las operaciones cuestionadas no pueden sino explicarse por el uso de información privilegiada. Probar mediante presunciones no equivale a invertir la carga de la prueba, ni revela debilidades en el actuar de la SVS. Es simplemente aplicar una de las pruebas que la ley admite y la única que suele estar disponible en casos como éstos.

Más allá del caso en cuestión, y dado que las dificultades probatorias harán siempre difícil la sanción de estos ilícitos, parece recomendable evaluar de qué modo podemos prevenirlos. Veamos algunas propuestas.

Un argumento de la defensa de los sancionados ha sido que ellos tomaron la decisión de invertir en base a rumores que ya habían sido publicados en la prensa. Ello nos conduce a un tema soslayado por nuestra legislación: el rol de los medios de prensa en la divulgación de la información financiera. Tanta incidencia puede tener en los mercados la información esencial acerca de una empresa, como los rumores que de ella difundan los medios de comunicación. Entre nosotros es frecuente lo que en otros mercados más rigurosos se prohíbe: la publicación en los medios de prensa escritos de “rumores” acerca de una eventual fusión u otra operación relevante sin citar la fuente. Estas informaciones, atribuidas a “fuentes del mercado”, suelen dar origen a movimientos en el precio de los títulos y, si hay mala fe, incluso a groseras manipulaciones por parte de aquellas anónimas fuentes. La libertad de prensa no puede esgrimirse como amparo de ese modo de informar.

Una segunda propuesta se refiere a las transacciones que realizan directores, gerentes y otras personas a quienes la ley les presume, por su función, acceso a información privilegiada. Hoy la ley exige informar las transacciones después de realizadas. En tal caso, le corresponde a la SVS verificar si ellas pudieron hacerse con uso indebido de tal información. Propongo que esas personas, los “insiders”, deban informar al mercado con 48 horas de anticipación su decisión de comprar o vender acciones de la compañía correspondiente. El mercado juzgará: si se presume que la calidad del gobierno corporativo y de los controles internos es el adecuado, la información anticipada de la transacción no tendrá efecto en el mercado. Por el contrario, si el mercado presume que hay algún tipo de información privilegiada motivando la transacción, podrá anticiparse, arbitrarla y evitar así la ganancia ilícita. Una medida como ésta es disuasiva, eficiente y, además, en los hechos, nos permitirá saber qué opina el mercado acerca de los motivos que tienen para transar los que por su función acceden a información de la que el resto carece.